ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM ve GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA TEDBİRLERİ
GİRİŞ
Günümüzün son derece karmaşıklaşan hukuki ilişkiler ağından ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü için açılan bir davanın sonuçlanmasına kadar geçecek olan süre oldukça uzundur. Bu süreçte fiili durumlarda oluşabilecek değişiklikler davacının dava sonundaki muhtemel başarısını onun için faydasız ya da anlamsız kılabilir. Bu gibi tehlikelere karşı gerekli önlemleri almak devletin görevidir. Zira kişilerin bizzat hak almalarını yasaklayan devlet, bunun için adalete sığınan kişinin menfaatini korumak, adli mekanizmanın işleyişinde söz konusu olabilecek sorunlara çözüm bulmak ve böylelikle adaletin gerçek anlamda gerçekleşmesini sağlamak zorundadır. Bu husus aynı zamanda hukuk devleti olmanın bir gereğidir.
Geçici hukuki koruma tedbirlerinin işlevi işte bu noktada önem taşır. Zira, yargılama sürecinin yaratabileceği olumsuzluklardan hak arayan kişileri korumaya ve onlara hukuki güven ortamı sağlamaya yarayan geçici hukuki koruma tedbirleri tüm hukuk sistemleri açısından yargılamanın etkinliğinin teminatıdır.
Devlet yargısında olduğu gibi, özellikle ticari uyuşmazlıklar açısından büyük önem taşıyan tahkim yargılamasında da bu tür tedbirlerin varlığına ihtiyaç gün geçtikçe artmaktadır. Bununla beraber, tahkim ve geçici hukuki koruma tedbirleri kelimelerinin yanyana gelmesi dahi pek çok doktrinel tartışmanın ortaya çıkması için yeterli olmaktadır.
Gerek Türk doktrininde, gerekse uluslararası doktrinde sürdürülen bu tartışmaların odağında çoğu zaman iki ana sorunsal bulunmaktadır. Bunlar, hakemlerin geçici koruma tedbiri vermeye yetkili olup olamayacağı veya bu yetkinin sınırları meselesi ile hakemlerce verilen geçici hukuki koruma tedbirlerinin icrası meseleleridir. Bu meselelerin merkezinde ise hep aynı tarihsel kavramın bulunduğu görülmektedir: imperium.
Gerçekten, geçici koruma tedbirlerinde olduğu gibi, hakemlik görevinin icrası esnasında söz konusu olabilecek diğer bütün yetki kullanımını gerektiren meselelerde, mahkemelerin müdahale veya yardımının zorunlu olduğu hallerde, hakimler ile hakemlerin karĢılıklı yetki alanları belirlenirken, hep aynı noktadan hareket edildiği ve hep aynı cümlenin tekrar edildiği görülmektedir: “hakemler de tıpkı hakimler gibi “jurisdictio”ya sahiptirler ancak, hakimlerden farklı olarak “imperium”ları yoktur”.
Hakemlerin geçici koruma tedbirlerine karar veremeyecekleri veya bazı tür tedbir kararlarına hükmedemeyecekleri önermelerinin salt imperium kavramına bağlanmasının ve bunu sanki değiştirilemez bir dogma gibi sunmanın doğru olmayacağı zira imperium’un yaratılan bir olgu olduğu ve çağımızda kanun koyucunun iradesinde somutlaştığı sonucuna varılmıştır.
Tahkime konu uyuşmazlıklar bağlamında geçici koruma tedbirleriyle ilgili ortaya çıkan tüm tartışmalarda iki temel felsefenin hakimiyetine rastlanmıştır. Bunlar, statükocu ve klasik görüş ile modern ve pragmatik görüşlerdir.
Dolayısıyla, gerek geçici koruma tedbirlerine hükmetme “yetkisi”, gerekse bu tedbirlerin “icrası” meselesi açısından benimsenen çözümlerin, bu iki yaklaşımdan hangisinin tercih edildiğine bağlı olarak ülkeden ülkeye değiştiği gözlemlenmiştir.
Uluslararası tahkimde geçici koruma tedbirlerine ihtiyaç duyulan hallerde yetkinin kime ait olduğu meselesinin, taraf iradesine dayanan tahkime öncelik tanıyacak bir biçimde hakemler ile hakimler arasındaki işbirliği çerçevesinde çözümlenmesinin doğru olacağı sonucuna varılmıştır.
İkincillik ilkesi olarak ifade edilen bu ilke ışığında, yetkinin hem hakemlere hem de mahkemelere ait olabileceği, kimi hallerde münhasıran hakemlere, kimi hallerde de sadece mahkemelere başvurulmasının gerekliliği belirtilmiştir. Tahkime konu uyuşmazlıklar açısından mahkemelere başvurulmasının, uyuşmazlığın esası hakkında devlet yargısının yetkisini bertaraf eden tahkim anlaşmasına aykırılık oluşturmayacağının pek çok ülke hukuk sistemince benimsenmiş olan bir kural olduğu görülmüştür.
Yetki meselesine ilişkin olarak, geçmişte hakemlerin geçici ve koruyucu tedbirler alamayacağı yönündeki düşüncenin bugün artık değiştiği, birkaç istisnai ülke hukuku dışında, bir çok ulusal ve uluslararası hukuki düzenlemede hakemlerin de tıpkı hakimler gibi geçici ve koruyucu tedbir kararı verebileceklerinin kabul edildiği sonucuna varılmıştır.
Bununla beraber, hakemlerin geçici koruma tedbirlerine hükmetme yetkileri mutlak değildir. Taraf iradesine bağlı olan, tahkime uygulanacak hukukta yer alan veya uyuşmazlık konusuna ilişkin olan sınırlamalar olabileceği gibi, bizzat tedbirlerin niteliğine ilişkin olarak ortaya çıkan ve imperium kaynaklı denilen sınırlar da, hakemlerin geçici koruma tedbirlerine hükmedebilme yetkisinin kapsamında belirleyici rol oynamaktadır.
Diğer taraftan, pek çok ulusal düzenlemede bazı maddi ve hukuki sebepler yüzünden, geçici koruma tedbirleri için zorunlu olarak mahkemelere başvurulmasının gerektiğinin benimsendiği görülmüştür. Cebri icra organları tarafından icrası veya diğer resmi organlar tarafından yerine getirilmesi gereken geçici koruma tedbirleri, üçüncü kişileri bağlayan geçici koruma tedbirleri, henüz hakem heyeti oluşmadan evvel talep edilen geçici koruma tedbirleri veyahut tarafların hakemlerin tedbirlere hükmedebilme yetkisini kaldırmak için anlaĢma yapmaları bu sebeplerden bazılarını oluşturmaktadır.
Her ne kadar modern hukuk sistemlerinde hakemlerin geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmetme yetkilerinden artık Ģüphe edilmiyor olsa da, aynı şeyi taraflarca rızaen yerine getirilmeyen geçici koruma tedbirlerinin bizzat hakemler tarafından icra edilebilmesi açısından söyleyebilmek bugün için mümkün gözükmemektedir. Zira hakemler, devlet yargısının aksine, vermiş oldukları kararları (jurisdictio) yerine getirme gücünden (imperium) yoksundurlar. Hatta bu sebepten ötürü, hakemlerce hükmedilen geçici hukuki koruma tedbirleri için “lex imperfecta” yakıştırması yapılmaktadır. Görüldüğü üzere tahkimin geleceğini belirleyen kutsal kavram “imperium” bir kez daha bir engel olarak karşımıza çıkmaktadır.
Gerçekten, çok uzun bir süre yetki konusuyla ilgilenen uluslararası tahkim doktrini ve kanun veya konvansiyon hazırlayıcıları için artık gündemdeki mesele, tahkime konu uyuşmazlıklarda hakemlerce verilen geçici koruma tedbirlerine ne şekilde etki tanınacağı, diğer bir deyişle icrası meselesi olmuştur.
Genel olarak tüm ülke hukukları incelendiğinde, icra edileceği ülkede ve ender olmakla birlikte, yabancı bir ülkede hakemlerce hükmedilmiş geçici koruma tedbirlerinin, taraflarca rızaen yerine getirilmemesi halinde ne şekilde icra edileceği konusunda iki farklı sistemin benimsendiği görülmektedir. Bunlar doktrinde exequatur ve assistance sistemleri olarak adlandırılmaktadır. Bunun yanı sıra, üçüncü bir model olarak her iki sistemden de izler taşıyan karma sistemi de dikkate almak gerekir. Türk Hukuku açısından konuya ilişkin mevzuatın, yani Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yoruma muhtaç ve tekrar gözden geçirilmesi gereken hükümler içerdiği ve bu haliyle exequatur ya da assistance sistemlerinden hangisinin benimsendiğinin kesin olarak tespit edilmesinin bile mümkün olamayacağı sonucuna varılmıştır.
Gerçekten, hakemlerce gerek Türkiye’de gerekse yabancı bir ülkede hükmedilmiş olan geçici koruma tedbirlerinin Türk mahkemelerince icrası meselesinin Milletlerarası Tahkim Kanunu’nca düzenlendiğinde bir kuşku yoktur. Kanun’un lafzı dikkate alındığında, hakemlerce verilen geçici koruma tedbirlerinin Türkiye’de icrasının, tenfize bile ihtiyaç duyulmaksızın mümkün olabileceği sonucu çıkmaktadır.
Ne var ki, gerek bu prosedürün işleyişi hakkında hiçbir açıklayıcı hüküm bulunmaması, gerek Kanun’un birbiriyle çelişen ifadelerinden ortaya çıkan karmaşık durum, UNCITRAL Model Kanunu’ndakine benzer bir düzenlemenin felsefe olarak benimsendiği ancak hukuki alt yapı olarak eksik, anlaşılmaz ve uygulamasında pek çok açıdan sorun yaratacak nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
Geçici koruma tedbirlerinin verildikleri ülkede veya yabancı bir ülkede icrası meselesinin, tahkime konu uyuşmazlıklar açısından taşıdığı öneme rağmen, gerek ulusal, gerekse uluslararası planda yeterince ele alınmadığı görülmektedir. Yakın zamana dek hakemlerin geçici koruma tedbirlerine hükmedebileceklerinin bile düşünülemediği bir ortamda, bu temkinli yaklaşımı anlamak zor değildir. Uygulamada çok büyük önem taşıyan kurumların hukuken düzenlenmesinde geç kalınması veya bu düzenlemelerin modern anlayışa veya ihtiyaçlara artık cevap verir nitelikte olmamaları daima hukuki görüş farklılıklarına zemin oluşturmuştur.
Bununla beraber, UNCITRAL Model Kanunu’nda 2006 yılında yapılan ve tamamiyle geçici koruma tedbirlerine özgülenen değişiklik ve bu Model Kanun’dan etkilenen bazı ulusal kanunların bu hususta gerçekleştirdikleri yenilikçi değişiklikler, hakemlerce verilen geçici koruma tedbirlerinin icrası konusunda hukuk dünyasının da yavaş yavaş adımlar atmaya başladığını göstermektedir.
Nitekim, bu konuyla ilgili yeni hukuki düzenlemelerin yapılması ya da mevcut düzenlemelere ek hükümler getirilmesi veya New York Konvansiyonu’nun ve Brüksel Tüzüğü’nün tekrardan gözden geçirilmesi gerekliliği son zamanlarda sıkça tartışılmakta, çeşitli çalışma grupları oluşturulmakta ve pek çok değişklik önerisi getirilmektedir.
Tüm bu incelemeler neticesinde varılan sonuçlardan sonra belki de sorulması gereken nihai soru şu olmalıdır: tahkime konu uyuşmazlıklar bağlamında, hakemlerce hükmedilen geçici koruma tedbirlerinin özellikle verildikleri ülke dışında icrasının sağlanması gerçekten lüzumlu mudur?
Bu soruya cevap verilirken, genel olarak tahkim yargılamasının savunma haklarına uygun yürütülmesi gerekliliği karşısında ex parte niteliğinde geçici koruma tedbirleri verilemeyeceğinden bahsedilmekte ve bu sebeple, özellikle tedbirin “sürpriz etkisinin” zorunlu olacağı hallerde hakemlere geçici koruma tedbirleri için başvurulamayacağı, bu yönden mahkemelerin tercih edildiği ileri sürülmektedir.
Bir an için hakemlerin de ex parte tedbirlere hükmedebilecekleri düşünülse dahi, ki bu yöndeki görüşler gittikçe artmaktadır, bu defa tenfiz prosedürü için ihtiyaç duyulan süre ile bu tür tedbirlerin arzettiği “aciliyet”in birbiriyle çelişeceği ve bu zaman zarfında borçlunun malvarlığını kaçırabilme tehlikesinden ötürü, anılan türdeki tedbirler için, bizzat icra edileceği ülke mahkemesine başvurulmasının çok daha etkin, hızlı ve kesin çözüme ulaştıran garantili bir yöntem olduğu söylenmektedir.
Bu itirazların haklılık payı elbette vardır. Nitekim, kanun koyucuların veya konvansiyon hazırlayıcılarının bu konuda harekete geçmekte geç kalmalarının en önemli sebebi, uygulamada bu ihtiyacın yukarıdaki yöntemle giderilebiliyor olmasıdır. Diğer bir ifadeyle, uygulama kendi yarasına kendi merhem olmaktadır. Oysa hukuk, toplum kurallarını belirleyen bir üst yapı olarak daima ihtiyaçları karşılayacak kurallar yaratmalı ve bu kuralları mevcut uygulamayı hukuka bağdaştırarak, ondan kopmadan, onla çelişmeden ama onu hukuki temellere oturtarak gerçekleştirmelidir.
Bu açıdan bakıldığında, yabancı bir ülkede hakemlerce hükmedilen geçici koruma tedbirlerinin icrası hiç de anlamsız değildir.
Her ne kadar, icra edileceği mahkemeden de geçici koruma tedbirlerinin alınabilmesi mümkünse de, borçlunun birçok ülkede malvarlığının olması, tedbirden menfaati olan tarafı birden fazla ülkede hakkını aramaya mecbur etmektedir. Bu durum hem fazladan avukat ücreti ve yargılama gideri olarak borçluya ekonomik külfet olmakta, hem de anılan ülkelerin dilinin veya hukuk sisteminin bilinmemesi gibi fiziki koşullar dikkate alındığında, uyuşmazlığın esasının hakemlerde görülmesine karşın, bu kararın sonucunu temin edecek hukuki çare açısından tarafları mağdur etmektedir. Kaldı ki, geçici koruma tedbiri talebiyle başvurulan ülke mahkemesinin, tahkim anlaşması dolayısıyla, kendisini tedbir kararı vermekte yetkisiz görmesi ihtimali de daima mevcuttur.
Hakemlerce verilen geçici koruma tedbirlerinin verildikleri ülke dışında da icra edilebilmesinin bir diğer önemli avantajı da, birden fazla ülke mahkemesi nezdinde tedbir kararı almak zorunda kalmış olan alacaklının ilk başvurduğu mahkemeden sonra, diğer ülke mahkemelerinin yeterince hızlı hareket edememesi üzerine, durumdan haberdar olmuş olan kötüniyetli borçlunun anılan ülkelerdeki malvarlığını kaçırmak amacıyla harekete geçmesi tehlikesinin bulunmamasıdır.
Borçlunun malvarlığının bulunduğu farklı ülkelerde, mahkemelerden talep edilen tedbir kararlarının yaratabileceği hukuki olumsuzluklar sadece alacaklının zararına da değildir. Gerçekten, farklı ülke mahkemeleri nezdinde yürütülen paralel tedbir davalarında, uyuşmazlık konusunu temin eden miktarın çok üzerinde bir malvarlığına tedbir konulabilme ihtimali borçlunun da menfaatini zedeleyecek niteliktedir.
Tüm bu sebepler, uyuşmazlığın esasının olduğu gibi, verilecek kararın etkinliğini temin etmeye yarayan geçici koruma tedbirlerinin de hakemlerce verilebilmesini ve bu tedbirlerin sınırlar ötesinde de etki doğurabilmesini anlamlı ve faydalı kılmaktadır.
SONUÇ
Geçici hukuki koruma tedbirleri, bireylerin hak arama özgürlüğünün devlet güvencesinde olmasına ve böylelikle adaletin gerçekleşmesine hizmet etmesiyle adalet felsefesinin modern araçlarından birini oluşturmaktadır. Diğer yandan, uluslararası ticari tahkim ise, tarafların, tahkim anlaşması akdetmek suretiyle aralarındaki özel hukuk kaynaklı uyuşmazlıklarının çözümünü hakemlere havale edebilmelerini sağlayan “sözleşme serbestisi” ilkesi doğrultusunda cereyan eden özel bir yargılama türü olmasıyla, tarafların “irade muhtariyeti”nin yansıdığı ve onlara bireysel adaleti seçme özgürlüğü veren hukuki bir kurumdur. Dolayısıyla, kaynağında farklı felsefi kavramların bulunduğu bu iki kurumun kesiştiği noktalarda tartışmaların çıkması kaçınılmazdır.
Konunun hukuk felsefesinden ve iktidar ve adalet kavramlarından ayrılamaz olmasının en büyük göstergesi, bugün dahi “uluslararası tahkimde geçici koruma tedbirleri” denildiğinde mevzunun öyle ya da böyle daima “imperium” kavramına bağlanıyor olmasıdır.
imperium “iktidardır” ve iktidar bugünkü modern hukuk devletinde “kanun koyucudur”. Dolayısıyla, imperium kavramı günümüzde değişmez ve mutlak bir dogma olarak yorumlanamaz ve uluslararası ticari tahkim ile geçici koruma tedbirleri kavramlarının biraraya geldiği her konuda engelleyici bir biçimde arkasına sığınılamaz.
Yapılması gereken, bu iki kavramı temsil eden “devlet yargısı” ile “hakemlerin” yetki alanlarının, zamanın, koşulların ve ihtiyaçların gerektirdiği biçimde işbirliği içinde olması; ancak bu işbirliğinin varlık sebebinin “sözleşme serbestisi”nden doğan tahkimin özel bir yargılama yöntemi olma gerçeğini göz ardı etmemesidir.
Av.Kenan UYSAL