Bilişim alanına getirdiği kuralları ile dikkat çeken 6102 sayılı yeni Türk
Ticaret Kanunu, ticari işletmeleri ve dolayısıyla ekonomik sistemi bilişim
ağları aracılığıyla gelebilecek haksız rekabet fiillerine karşı korumanın
günümüzde çok önemli bir duruma geldiğinin farkındalığıyla, bu konudaki temel ilkeleri belirlemeyi amaçlamaktadır.
Kanun’un “basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğu”
başlığını taşıyan 58. maddesiyle, haksız rekabet fiillerine ilişkin olarak
belirtilen kuruluşların sorumluluklarına ilişkin temel ilkelere yer verilmiştir. Bu kurala göre, haksız rekabet halinde 56 ncı maddenin birinci
fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı olan tespit, tecavüzün men’i ve
tecavüzün ref’i davaları “kural olarak” içeriğin sahipleri ile ilan veren
kişiler aleyhine açılabilecektir (md. 58/1). Kural olarak sorumlulukları
bulunmayan bilişim kuruluşlarına ancak istisnaen, yani TTK’da öngörülen belirli bazı şartların gerçekleşmesi durumunda başvurulabilecektir. İlk
bakışta yerinde olarak düşünülebilecek TTK 58. madde ile getirilen ilkenin kapsamının ve dolayısıyla sorumlulukların belirlenmesinde güçlük
bulunduğu düşünülmektedir. Hemen belirtmeliyiz ki, bu problemin ilk
nedeni TTK’nın “tercih ettiği” terminolojidir. Örnekleyecek olursak,
“bilişim kuruluşları” , “her türlü bilişim işletmeleri”,“iletiyi bilişim aracına koymak veya koydurmak”, “bilişim aracı”, “hizmet sağlayıcı” terimlerine mevzuatımızda ilk kez rastlanmaktadır. Kanun, bu terimlerle
neyi ifade etmek istediğini belirtmemiştir. Bu konuda bize yardımcı olabilecek veriler maalesef Kanun’un gerekçesinde ve hazırlık çalışmalarında da yer almamaktadır. Durum böyle olunca, Kanun’un kullandığı birçok terimi adeta “çözmek” gerekmektedir. Bilişim teknolojilerinin çeşitliliği göz önünde tutulduğunda, TTK 58/1. maddenin kapsamı yönünden
açıklanan belirsizlik, haksız rekabet oluşturan içeriğin oluşturulması ve
iletilmesinde herhangi bir şekilde işlev yüklenen tüm kişi veya işletmelerin fiilin gerçekleşmesindeki fonksiyon ve katkılarına bakılmaksızın sorumlu tutulmaları gibi tehlikeli bir sonuca yol açabilecektir. İşte, açıklanan bu problemlerin doğma olasılığına karşılık kanun koyucudan beklenen, sorumlulukların tereddüde yol açmayacak biçimde belirlenmesini
sağlamak bakımından, anlamı net olmayan kavramlara yer vermemesi ve
hangi faaliyetlerin sorumluluğu doğuracağının açık bir şekilde bildirilmesi iken, yeni TTK’nın bu konuda ciddi eksiklikler taşıdığını belirtmeliyiz.
TTK’nın haksız rekabet hallerinde bilişim kuruluşlarına dair sorumluluk
esaslarını Basın Kanunu kurallarına paralel olarak ele aldığını görmekteyiz. Örneğin; basın kanunlarında –kural olarak- cezai sorumluluk yönünden yer verilen kademeli sorumluluk sistemi TTK’nca haksız rekabet
halinde basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının özel hukuk sorumluluğu konusunda tespit, tecavüzün men’i ve tecavüzün ref’i davaları
yönünden benimsenmiştir. Yine, yazılı basında yayınlanan eserler için
tanınan bir hak olarak karşımıza çıkan “anonimlik hakkı” konusunda da
haksız rekabet fiilleri yönünden, TTK’nın 58/1-c maddesi ile, yazılı basın
yanında radyo-tv yayıncılığı ve İnternet yayıncılığını da kapsama almıştır. Oysa, yazılı basın ile bilişim ağlarının nitelikleri ve dolayısıyla düzenleme yapılırken göz önünde bulundurulması gerekli ilkelerin birbirinden
çok farklı olduğu kuşkusuzdur. Diğer taraftan, TTK’nın 58. maddesinde
getirilen ilkelerin İnternet ağı’na özgülenmiş olan ve bu alanda “temel
kanun” olarak nitelendirilebilecek 5651 sayılı Kanun’da ve TTK ile neredeyse aynı zamanda kabul edilen 6112 sayılı Kanun’da benimsenen ilkeler ile uyumlu olduğunu söylemek de güç gözükmektedir.
Getirilen sorumluluk sistemine hukuki niteliği yönünden bakıldığında ise,
TTK md. 58/1’de haksız rekabet oluşturan iletiyi bilişim aracına koyan
veya koyduran kişi ve ilan servisi şefi ile bilişim işletmeleri veya kuruluşlarının sahiplerinin sorumluluk sistemi kanundan doğan ve objektif (kusursuz) sorumluluk biçimindedir. Bu anlamda, TTK hukuk sistemimizde
kusursuz sorumluluğa yer veren yeni bir kurala adeta imza atmıştır.
TTK ile hizmet sağlayıcıların sorumluluğu açısından benimsenen ilkenin
Avrupa Topluluğu Elektronik Ticaret Direktifi (2000/31/EC) madde
12’de getirilen kural ile bire bir benzerlik taşıdığı dikkat çekmektedir.
Belirtilen kural, hizmet sağlayıcılar yönünden “güvence” niteliğinde bir
hüküm hüviyeti kazanmış, böylelikle, hizmet sağlayıcılara karşı hemen
dava açılması veya aleyhlerine tespit, men veya ref davaları açılması,
tedbir kararı verilmesi önlenmek istenmiştir. TTK hizmet sağlayıcı aleyhine tedbir kararı verilmesini sıkı şartlara tabi tutmuş, bu anlamda en
önemli yenilik, tedbir kararı verilmeden önce ilgili hizmet sağlayıcısının
dinlenilmesi zorunluluğunun getirilmiş olmasıdır. Bu kuralın –iyi işletildiği takdirde- haksız ve ölçüsüz tedbir uygulamalarının bertaraf edilmesi
amacına katkı sağlayabileceğine inanıyoruz. Diğer taraftan TTK, ülkemiz
uygulamasında sıkça başvurulan erişimin engellenmesi gibi ağır bir tedbiri tercih etmeyip, sadece içeriğin geçici olarak kaldırılması gibi bir ted
bire izin vermek suretiyle oranlılık ilkesini temel ilke olarak gözeten yönüyle de dikkatleri çekmektedir.
Haksız rekabet fiillerinin önlenmesi bakımından ilke olarak özel hukuk
koruması yolunu seçen kanun koyucu, son çare – ultima ratio olarak bazı
haksız rekabet fiillerini suç olarak tanımlayarak ceza hukuku araçlarına
başvurmuştur. Suç olarak tanımlanan bilişim ağları ortamında işlenen
bazı fiiller (TTK 62/1-d) yönünden bakıldığında, sorumlulukların sınırlarının net ve belirlenebilir biçimde çizilmemiş olması nedeniyle kanunilik
ilkesi açısından problem doğurma ihtimali göze çarpmaktadır. Diğer yandan, TTK’da haksız rekabet suçları için öngörülen cezalar, bazı ülkelerle
kıyaslandığında düşük kaldığı gerekçesiyle haklı olarak eleştirilmektedir.
Yeni TTK’nın tüzel kişilerin cezai sorumluluklarına ilişkin 63. maddesinin de, kişinin kendi fiiline dayanmayan bir sorumluluk biçimini kabul
ederek cezaların şahsiliği ilkesi ile kusur ilkesine aykırı düştüğü dikkat
çekmektedir