BANKA VEYA KREDİ KARTLARININ KÖTAYE KULLANILMASI SUÇLARI (TCK’NUN 245. MADDESİ)
Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
MADDE 245. – (Değişik:29.06.2005-5377/27 md.) (1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Birinci fıkrada yer alan suçun;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.
(5) (Ek: 6/12/2006 – 5560/11 md.) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır.
Genel Olarak:
TCK’nun 245. Maddesi başlığı altında 1,2 ve 3. Fıkralarda üç farklı suç tipi düzenleme konusu yapılmıştır. 1. Fıkrada; “gerçek bir banka veya kredi kartının kötüye kullanılmasıyla hukuka aykırı yarar sağlama”, 2. Fıkrada “sahte banka veya kredi kartı üretme”, 3. Fıkrada ise “sahte banka veya kredi kartı kullanma suretiyle hukuka aykırı yarar sağlama” suçları düzenlenmektedir.
245. maddeyle söz konusu kartların haksız, hukuka aykırı olarak kullanılması yoluyla bankaların ve kart sahiplerinin zarara uğraması ve bu surette hukuka aykırı yarar sağlanması önlenmek istenmiştir.
Korunan Hukuksal Değer:
TCK.nun 245. maddesinin 1 ve 3. Fıkralarındaki suçlarda korunan hukuksal değer kişinin malvarlığı değerleridir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 tarih ve 2010/11-17 E, 2010/65 K nolu ilamında “Öğretide benimsenen görüşler ışığında; somut olayımızda olduğu gibi başkasına ait kredi kartı ile sahibinin rızası hilafına para çekilmesinden ibaret eylemin aynı zamanda mal varlığına karşı işlenen suçların özel bir şekli olduğu konusunda duraksama bulunmadığını kabul etmek gerekmektedir.” denilmek suretiyle bu suçlarda korunan hukuksal değerin malvarlığı olduğu belirtilmiş, aynı ilamda “19.12.2006 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5560 sayılı Yasanın 11. maddesi ile 5237 sayılı Yasanın 245. maddesine eklenen ‘Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun mal varlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır’ hükmüne yer verilmesi suretiyle bir anlamda 5237 sayılı Kanunda da kredi kartının kötüye kullanılması suçunun mal varlığına karşı işlenen suçlarla irtibatı açık bir şekilde vurgulanmak istenmiştir.” Denilerek de bu suçun malvarlığına karşı işlenen bir suç olduğu açıkça vurgulanmıştır.
TCK.nun 245. maddesinin 2. Fıkrasında ise haksız bir yarar elde edilmesi aranmaksızın yalnızca bahte banka kartı ve/veya kredi kartı üretilmesi, dağıtılması suç haline getirilmiştir. Bu nedenle malvarlığı dışında ayrıca ve özellikle bankacılık hizmetlerinin güvenle, hızlı bir şekilde yapılması, dolayısıyla da ekonomik yapının sağlıklı işlemesi de güvence altına alınmıştır.
Fail:
TCK’nun 245. maddesindeki suçların faili herkes olabilir. Ancak özellikle sahte kredi kartı yapımında kullanılan araçların ve banka hesap bilgilerinin elde edilmesi, kartlara uygulanması belli bir seviyede uzmanlık bilgisini gerektirmektedir. Uygulamada da genellikle çete halinde işlenmektedir.
Yasanın 4. Fıkrasında “Birinci fıkrada yer alan suçun; a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın, c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin, Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.” denilmek suretiyle bu kişiler açısından şahsi cezasızlık hali oluşturulmuştur.
Hukuka aykırı yararı, failin ya da başka kişinin elde etmesinin suçun gerçekleşmesi anlamında önemi yoktur. Kişi ister kendisi ister üçüncü kişi için yarar sağlasın, suçun faili olacaktır.
Mağdur:
245/1. Maddesindeki suçun mağduru, banka tarafından basılan kart hamilin eline geçmişse, kart hamili olan kişidir. Ancak banka tarafından basılan kart henüz hamiline teslim edilmemişse suçun mağduru, kartı üreten banka veya kuruluş olmaktadır, Nitekim Yargıtay 6. Ceza Dairesi 09.07.2012 tarih ve 2011/21110 E, 2012/13824 K sayılı İlamında “CGK’nun 04.10.2011 gün ve 2011/6-166-2011/213 sayılı kararında, 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Yasasının 3. maddesinde banka kartının “mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart” olarak tanımlandığı, banka kartında mülkiyetin bankaya, “kullanım hakkının ise kart hamiline ait olduğu”, anılan Yasada kart hamilinin; banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek ya da tüzel kişi olduğunun belirtildiği, TCY’nın 245/1. maddesinde düzenlenen suçun mağdurunun kredi veya banka kartı hamili olduğu, ayrıca birinci fıkrada; “kartın kendisine verilmesi gereken kişi”den söz edilmekte olup, bu kişinin de esasen kart hamili olduğu, suçun işlenmesinde her ne kadar banka ve kredi kurumunun bilişim sistemi aracı olarak kullanıldığı ve banka kartlarının mülkiyeti bankaya ait ise de; bu hususlar suçun mağduru olduğu anlamına gelmemekte olup, bu durumda banka veya kredi kurumlarının “suçtan zarar gören” konumunda olduğu, eylemleri sonucu mal varlığında azalma meydana gelenin, diğer bir ifade ile suçun “mağduru olan kişinin kart hamili olduğu,” kart hamilinin malvarlığına yönelik bu suçun banka veya kredi kartları aracılığıyla işlenmiş olmasının korunan hukuki yararın mağdurun malvarlığı olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği, …” denilerek TCK.nun 245/1. madde ve fıkrasındaki suçun mağdurunun gerçek kişi olduğunu kabul etmektedir.
245. maddenin 2 ve 3. fıkralarındaki suçun mağduru ise sahte olarak üretilen ya da kopyalanan kartın sahibi veya ilişkilendirildiği hesabın bağlı olduğu banka ya da kredi kuruluşudur. Yargıtay kararları da bu doğrultudadır. Örneğin; Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 02.12.2010 tarih ve 2010/13024 E, 2010/13805 K sayılı ilamında da “Fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıkların manyetik şeridi kopyalanmış yabancı bankalara ait sahte oluşturulmuş kredi kartlarıyla aynı işyerinden kısa tarihlerde alış veriş yapmaktan ibaret eylemlerinde;kredi kartlarını çıkartan yabancı bankaların zarar görmesi nedeniyle mağdur olan yabancı banka sayısınca suçun oluşacağı…” denilerek bankayı suçun mağduru kabul etmiştir.
Yargıtay Daireleri, mağdurun kartı çıkaran banka olarak kabul edilmesi nedeniyle yabancı bankanın Türkiye temsilcisi doğrudan doğruya suçtan zarar gören olmadığı için davaya katılmasını uygun bulmamaktadır. Örneğin; Yargıtay 11. Ceza Dairesi 05.10.2010 tarih ve 2010/6655-10634 E-K sayılı ilamında “Suça konu sahte olarak üretilmiş banka kartlarının tümünün yabancı bankalara ait olduğu anlaşılmakla yüklenen suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen şikayetçi bankanın kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı ve bu suç yönünden usulsüz verilmesinden dolayı hukuken geçersiz olan müdahillik kararının hükmü temyiz etme yetkisi vermeyeceğinden vekilinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,” karar verilmiştir.
Suçun Konusu:
245. maddenin 1 ve 3. Fıkralarında yer alan suçların konusunu hem “banka veya kredi kartı” hem de failin sağladığı “yarar” oluşturmaktadır. 2. Fıkrada düzenlenen suçun konusunu ise bizzat sahte olarak üretilen banka veya kredi kartı oluşturmaktadır. Zira bu suçta sahte şekilde kart üretimi yapıldıktan sonra bir de bununla haksız yarar elde edilmesi aranmamıştır.
245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen suç tipi açısından, suçun konusunu oluşturan banka veya kredi kartının failin dışında başka bir kişiye ait olması gerekir. Dolayısıyla failin kendisinin hamili olduğu kartla bu suç işlenemez.
Kart kullanıcısının, banka veya kredi kartını kaybettiğini kart çıkaran kuruma bildirmesi ve kart kullanıma kapatılmadan suça konu kartı kendisinin ya da anlaşmalı olduğu başkasına kullandırması halinde TCK’nun 158/1-f maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır.
Eylem (Hareket)
245. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen, başkasına ait banka ya da kredi kartının, nasıl olursa olsun ele geçiren ya da elinde bulunduran kişi tarafından, kart sahibinin veya kartın verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kullanılması ya da üçüncü bir kişiye kullandırılması ve bu yolla failin kendisine veya üçüncü bir kişiye hukuka aykırı yarar sağlaması eylemidir.
Maddenin ikinci fıkrasında, başkasının hesabıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi hareketleri suç haline getirilmiştir.
Üçüncü fıkrada ise, başkasının banka hesabıyla ilişkilendirilerek sahte olarak üretilen ya da üzerinde işlem yapılarak sahte hale getirilen gerçek bir kredi veya banka kartının kullanılması yoluyla failin kendisine ya da başkasına hukuka aykırı yarar elde etmesi eylemi suç olarak kabul edilmiştir.
aaa) Başkasına ait banka veya kredi kartıyla hukuka aykırı yarar sağlama (TCK’nun 245/1. maddesi)
Başkasına ait banka veya kredi kartıyla hukuka aykırı yarar sağlama eylemi çeşitli şekillerde meydana gelebilir, yasada bir kısıtlama bulunmamaktadır. Önemli olan bu eylemlerin sonucunda hukuka aykırı yararın elde edilmesidir. Buna göre; başkasına ait kartların otomatik para çekme makinelerinde kullanılması, alışveriş amacıyla ticari işletmelerde kullanılması veya veri iletim ağlarında kullanılması yollarıyla bu suç işlenebilmektedir. Örneğin, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.06.2014 tarih ve 2013/14223 E, 2014/13931 K sayılı ilamında “TCK.nun 245/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için her ne surette olursa olsun ele geçirilen banka veya kredi kartının ya da kart bilgilerinin kullanılması suretiyle haksız menfaat temin edilmesi ya da engel nedenlerle menfaatin temin edilemeyerek suçun teşebbüs aşamasında kalması gerektiği, kartın hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi eyleminin ise ayrı bir suçu oluşturacağı cihetle; sanığın, bankamatikten maaşını çekmek isteyen mağdurun yardım istemesi üzerine şifresini öğrendiği bankamatik kartı ile mağdur farkına varmadan parasını çekmesi ve mağdura da paranın yatmadığını söyleyerek kartını iade etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK.nun 245/1. maddesi uyarınca kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,” gerekçesiyle eylemin 245/1. Madde ve fıkradaki suçu oluşturduğu kabul edilmiştir.
Suçun gerçekleşebilmesi için öncelikle banka veya kredi kartının ele geçirilmesi ya da elde bulundurulması, sonrasında da failin kartı kullanarak ya da kullandırtarak haksız yarar elde etmesi gerekir. Fail, hırsızlık nedeniyle elde ettiği kartı üçüncü kişiye karşılıksız olarak verse ve üçüncü kişi bu kartı kullanarak haksız yarar elde etse failin bu hareketi kullandırtarak başkasına yarar sağlama eylemini oluşturacağından, kullandırtan açısından 245/1. madde uygulanmalıdır
Failin kartı nasıl ele geçirdiğinin önemi de yoktur. Madde metninde bu durum “her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse” şeklinde belirtmiştir. Dolayısıyla suça konu kartın çalıntı, buluntu, kullanıldıktan sonra yerine bırakılmak üzere alınan veya mağdurun rızasıyla alınan bir kart olması arasında fark bulunmamaktadır.
Başkasına ait banka veya kredi kartlarının alışverişte kullanılması durumunda, ya başkasına ait kart fail tarafından alışveriş ticari işletme yetkilisine kendi kartı gibi ibraz edilmekte ya eylem sırasında kredi kartında bulanan bilgilere uygun sahte kimlik kullanılmakta ya da ticari işletmenin kimlik kontrolü yapmamasından yararlanılmaktadır. Ayrıca internet üzerinden yapılan alışverişlerde de kart bilgileri kullanılabilmektedir. Bu tür eylemler TCk’nun 245/1. madde ve fıkrasındaki suçu oluşturmaktadır. Nitekim, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 09.09.2013 tarih ve 2012/31107 E, 2013/21915 K sayılı ilamında, “Sanığın internet aracılığıyla katılana ait kredi kartı bilgilerini kullanarak cep telefonuna kontör yüklemesi şeklinde gerçekleşen eyleminin 5464 sayılı Yasanın 3/8. maddesi gözetildiğinde TCK.nun 245/1. madde ve fıkrasında tanımlanan suçu oluştu- racağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,”
Aynı Dairenin 15.04.2014 tarih ve 2013/9079 E, 2014/9686 K sayılı ilamında, “şikâyetçiye ait kredi kartı ile internet üzerinden alışveriş yapılmak suretiyle gerçekleşen eyleminin TCK.nun 245/1. maddesinde tanımlanan “banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde TCK.nun 244/4. maddesi uyarınca hüküm kurulması,…”
8. Ceza Dairesinin 05.05.2014 tarih ve 2013/8489 E, 2014/11412 K sayılı ilamında “Kredi kartının fiziki olarak kullanılmasının şart olmadığı, üzerindeki bilgiler kullanılmak suretiyle de fiziki kullanıma ilişkin sonuçların doğduğu cihetle; katı- lana ait kredi kartı bilgileri kullanılmak suretiyle alışveriş yapılmasından ibaret eylemin TCK.nun 245/1. maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı biçimde hüküm kurulması,”
8. Ceza Dairesinin 08.05.2014 tarih ve 2013/4704 E, 2014/11881 K sayılı ilamında “Katılanın rızası olmaksızın ele geçirdiği kredi kartı bilgilerini internet üzerinden mail order yöntemiyle kullanan sanığın eyleminin bir bütün olarak TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu ve suça konu eylemin işlendiği internet sitelerine yönelik hukuka aykırı bir fiil bulunmadığı gözetilmeden, TCK.nun 244. maddesinde düzenlenen ve olayda unsurları bulunmayan bilişim sistemine girme suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,” gerekçeleriyle eylemlerin 245/1. madde ve fıkrasındaki suçu oluşturacağını kabul etmiştir.
Banka veya kredi kartının fiziksel olarak ele geçirilmeksizin, sadece kart bilgilerinin ele geçirilmesi suretiyle internet üzerinden alışveriş yapılarak haksız yarar elde edilmesi halinde de TCK.nun 245/1. madde ve fıkrasındaki suç oluşacaktır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi 17.09.2008 tarih ve 2008/12914 E, 2008/8887 K sayılı ilamında, “5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 3/e maddesi uyarınca, “kredi kartının, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını” ifade etmesi ve sanıklar Ergin, Erkan ve Elveda’nın yakınına ait kredi kartını fiziki olarak ele geçirmeden sadece kredi kartı numarasını kullanarak bilişim sistemi üzerinden kontür satın alınması ve aynı sistem üzerinden başkalarına kontürlerin satılması eylemleri nedeniyle dava açıldığının anlaşılması karşısında; fiilin 5237 sayılı TCK.nun 245/1 ve 43. maddelerinde öngörülen zincirleme suretiyle banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı ve eylemde sahte oluşturulmuş veya üzerinde sahtecilik yapılmış bir banka veya kredi kartından söz edilemeyeceği gözetilmeden aynı maddenin 3.fıkrası ile uygulama yapılması,” gerekçesiyle hükmü bozarak eylemin 245/1. madde ve fıkradaki suçu oluşturduğuna hükmetmiştir.
İnternet üzerinden sanal ağlar aracılığıyla sanal alışverişler yapılmasında da 245/1. madde ve fıkradaki suç oluşmaktadır. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Örneğin; Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 01.04.2014 tarih ve 2013/2611 E, 2014/8185 K sayılı ilamında, “Sanığın, katılana ait e-posta adresinin şifresini değiştirmek suretiyle erişil- mez kıldıktan sonra, katılanın bu adresinde kayıtlı kredi kartı bilgilerini kullanarak mynet.com sitesindeki oyun aboneliğini ücretini katılanın kredi kartından ödeyerek uzat- maktan ibaret eylemlerinin TCK.nun 245/1 ve 244/2. madde ve fıkralarında düzenlenen suçları oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan yazılı biçimde aynı yasanın 244/4. madde ve fıkrası uyarınca hüküm kurulması,” gerekçesinde de belirtildiği gibi eylemin 1. fıkradaki suçu oluşturduğu kabul edilmiştir.
Kredi kartlarının yapılan anlaşma gereği banka tarafından belirlenen limitinin üzerinde kullanılması halinde eylem suç oluşturmaz. Nitekim Yargıtay 6. Ceza Dairesi 15.02.1999 tarih ve 1999/577-385 E-K sayılı ilamında “Özel Banka olan Y bankası ile 21 milyon lira limitli visa kartı sözleşmesi yapan sanığın, aldığı bu kartla limitin üzerinde alım yapmaktan ibaret eyleminin hukuki mahiyette olduğu gözetilmeden hükümlülüğüne karar verilmesi;” gerekçesiyle eylemin suç oluşturmadığını kabul etmiştir.
En sık karşılaşılan yöntemlerden biri de ATM’lerde yapılan hileli hareketlerle gerçekleştirilen eylemler oluşturmaktadır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi 17.05.2012 tarih ve 2010/7414 E, 2012/9184 K sayılı ilamında, “Katılanın olay günü saat 21:00 sıralarında Ziraat Bankası’na ait ATM’den para çekmek için uğraştığı sırada, yanına gelen sanığın önceden ATM’nin kart yuvasına kurmuş olduğu düzenek sayesinde kartın sıkışmasını sağlayıp yardım bahanesiyle şifresini öğrendiği, katılanın olay yerinden ayrılmasından sonra ele geçirdiği bankamatik kartı ile katılana ait hesaptan birer dakika arayla üç defada toplam 2000 TL para çekmesi şeklindeki sanığın eyleminin TCK’nun 245/1. maddesinde tanımlanan “banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde TCK’nun 244/4. maddesi uyarınca hüküm kurulması,” gerekçesiyle hükmü bozarak eylemi TCK’nun 245/1. madde ve fıkrasındaki suçun oluştuğuna hükmetmiştir.
Ölen kişinin emekli maaşının, öldükten sonra da banka kartıyla çekilmeye devam edilmesi eylemlerinde de TCK.nun 245/1. Madde ve fıkrasındaki suçun oluştuğu Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Nitekim, Yargıtay 11. Ceza Dairesi 17.05.2012 tarih ve 2010/7414 E, 2012/9183 K sayılı ilamında, “Sanığa yüklenen annesinin ölümünden sonra katılan Bağ-Kur Genel Müdürlüğü tarafından Vakıfbank Çarşı Şubesi’ndeki hesaba 17.08.1999- 26.02.2007 tarihleri arasında yatırılan emekli maaşını bankamatik kartı ile ATM’den çekmek eyleminin sübutu halinde gerçek kişilere yönelik hileli bir davranışta bulunulmadığından dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmayıp, 5237 sayılı TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen bilişim suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi,” belirtilerek eylem 245/1. Madde ve fıkrasında düzenlenen suç olarak kabul edilmiştir.
Yargıtay 11. Ceza Dairesi bir başka karırında (19.03/2012 tarih ve 2012/17457-3681 K) “Dolandırıcılık suçunda unsur olan hilenin, gerçek kişiye yönelmesi ve hataya düşürülerek mağdur veya bir başkasının mal varlığı aleyhine, sanık veya bir başkasının lehine bir işlemde bulunmaya yöneltilmesi ve bu işlem sonucunda sanığın kendine veya başkalarının lehine haksız bir yarar sağlaması gerekir. Somut olayda; sanığın çalıştığı gazinoya müşteri olarak gelen katılanın hesabı ödemek üzere verdiği kredi kartlarından suça konu paranın POS cihazından işlem yapılarak çekip mal edinmesinden ibaret eylemini8n suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nun 525/b-2 (5237 sayılı TCK’nun 245/1) maddesinde düzenlenen bilişim sisteminin kullanılması suretiyle haksız yarar sağlamak suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgı sonucu eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturacağının kabulüyle yazılı şekilde uygulama yapılması,”nı 245/1. madde ve fıkrasındaki suç kabul etmiştir.
bbb) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi (TCK’nun 245/2. maddesi)
245. maddenin ikinci fıkrasında, başkalarına ait banka veya kredi kartıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi hareketleri ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Banka veya kredi kartlarının tamamen sahte olarak üretilmesi mümkün olduğu gibi, bu kartların gerçek olmasına rağmen üzerinde çeşitli işlemler yapılarak sahteleştirilmesi de mümkündür.
Suç tipi şeçimlik hareketli olarak düzenlenmiş, bu hareketlerden her hangi birinin veya bazılarının birlikte yapılması halinde 245/2. Maddenin ihlali olacaktır. Örneğin, failin önce sahte kart üretmesi, sonrasında da satması halinde tek suç oluşacak, satın alan yönünden de TCK’nun 245/2. maddesindeki suç oluşacaktır.
Günümüzde sahte kart üretilmesi fiziki olarak olabildiği gibi, sanal ortamda da o hesaba bağlı olmayan bir kartın oluşturulması mümkündür. Sanal kartın üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi halinde de suç oluşacaktır. Nitekim, Yargıtay 11. Ceza Dairesi 14.10.2010 tarih ve 2008/20436 E, 2010/11188 K sayılı ilamında, “5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun 3/e maddesi uyarınca “Kredi kartının, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını” ifade etmesi karşısında kredi kartı bilgilerinden yararlanarak menfaat sağlanmasının kredi kartı gibi değerlendirilmesi gerektiği”ne hükmetmiştir.
2. fıkradaki suçun oluşması için, kartın üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi yeterli olup, ayrıca hukuka aykırı haksız yarar sağlanmasına gerek yoktur.
Sahte kart üretme hareketinin bizzat fail tarafından gerçekleştirilmesi gerekmemektedir. Bankaya sahte belgelerle yapılan başvuru neticesinde banka görevlilerinin aldatılarak başkasının hesabıyla ilişkilendirilmek suretiyle sahte kart üretilmesinde de TCK’nun 245/2. Maddesi uygulanacaktır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi 04.02.2010 tarih ve 2008/17665 E, 2010/494 K sayılı ilamında, “… sahte belgelerle Yapı Kredi Bankasına başvuruda bulunup bu bankadan kredi kartını alırken yakalanan sanığın eyleminin, 5237 Sayılı TCK. nun 245/2 maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, lehe yasanın belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmanın anılan madde yerine 158/1-j ,35 maddeleri ile yapılması”nı;
Yine 11. Ceza Dairesi 13.02.2013 tarih ve 2010/15673 E, 2013/2350 K sayıl ilamında “Şikayetçi Tekstilbank’ın yazı cevabında, Turgay Çarşambalı adına Bahçekapı şubesine sahte belgelerle başvurulması üzerine kredi kartı çıkartıldığı ancak kullanılmadan iptal edildiğinin bildirilmesi karşısında, eylemin tamamlandığı ve 5237 sayılı TCK.nun 245/2. madde- fıkrasındaki suçu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek aynı yasa ve maddenin 3. fıkrası ile hüküm kurulması,”nı bozma nedeni yaparak eylemin 245/2. maddesindeki suç olduğuna karar vermiştir.
01.03.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Karları Kanunu’nun 37/2. maddesinde “Kredi kartı veya üye işyeri sözleşmesinde veya eki belgelerde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına mahkûm edilirler.” hükmü getirilmiştir. Yargıtay içtihatlarına göre 5464 sayılı Yasanın 37/2. Maddesi, kredi kartı sözleşmesinin düzenlenip kartın üretilmesi aşamasına kadar uygulanacak olup, sözleşme düzenlenip sahte kartın üretilmesinden sonra ise TCK’nun 245/2. madde ve fıkrası uygulanacaktır. Nitekim 11. Ceza Dairesi 08/05/2013 tarih ve 2011/10450 E, 2013/7470 K sayılı lamında bu konuyu açıklamıştır. Buna göre “5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 37/2. maddesinde yer alan “kredi kartı, üye işyeri sözleşmesinde veya eki belgelerde sahtecilik yapanlar, sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler” şeklindeki düzenlemenin sözleşmenin imzalanmasını da kapsayacak aşamaya kadar uygulanabileceği, kredi kartı sözleşmesinin düzenlenmesinden sonra kartın üretilmesi halinde 5237 sayılı TCK’nun 245/2. maddesindeki suçu oluşturacağının gözetilmemesi”ni bozma nedeni yapmıştır.
ccc) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle yarar sağlama (TCK’nun 245/3. Maddesi)
245. maddenin 3. fıkrasında yer alan suç ile, 2. fıkrada belirtilen sahte olarak üretilen ya da gerçek bir kart üzerindeki işlemlerle sahteleştirilen kartların kullanılması suretiyle haksız yarar sağlanması eylemleri cezalandırılmaktadır. 245/3. maddedeki suçtan failin cezalandırılabilmesi için ayrıca suça konu olan kartı sahte olarak üretmesi veya üzerinde sahtecilik yapması gerekmemekte, bu kartlarla haksız yarar elde edilmesi suçun oluşması için yeterlidir.
Sanığın gerçeğe aykırı beyan ve belgelerle, banka ya da kart çıkaran kurumdan elde ettiği banka veya kredi kartını kullanarak haksız yarar sağlaması eylemi TCK.nun 158/1-f maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu değil, özel düzenleme niteliğindeki TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasındaki suçu oluşturacaktır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu doğrultuda karar vermiştir. Genel Kurulun 27.05.2008 tarih ve 2008/11-87 E, 2008/150 K ilamında “Sanığın ele geçirdiği başkasına ait nüfus cüzdanını kullanarak banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup bu kartın kullanılması suretiyle kendisine haksız yarar sağlaması eylemi daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığından 5237 sayılı Yasanın 245/3.maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaktadır. Burada sanığın eyleminin TCY’nın 158/1-j maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği düşünülebilir ise de, yasa koyucunun banka ve kredi kartları için getirdiği ve miktar olarak daha ağır cezayı gerektiren özel düzenleme nedeniyle bu maddenin olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır.” hükmünü vermiştir.
Sahte olarak üretilen bir kredi kartının üye işyerinde kullanılarak haksız yarar elde edilmesinde de TCK.nnu 245/3. maddesindeki suç oluşacaktır.
Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartlarının ATM’lerde, alışveriş amacıyla ticari işlekmelerde veya internette yapılan alışverişlerde kullanılması mümkündür. Yargıtay 11. Ceza Dairesi 10.02.2010 tarih ve 2008/15962 E, 2010/708 K sayılı ilamında da “Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.05.2008 gün ve 87/150 sayılı kararında da açıklandığı üzere; sanığın, Şaban Yıldırım sahte kimliği ile Garanti Bankasından aldığı kredi kartıyla değişik işyerlerinden alışveriş yaptığı iddia ve kabul olunmasına göre, eylemin 5237 sayılı TCK. nun 245/3. maddesinindeki suçu oluşturduğu, …”na karar vermiştir.
Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartlarının işyerlerinde bulunan ve kısaca POS denilen cihazlara manyetik şeridinin okutulmasıyla alışveriş yapılması halinde de 5237 sayılı TCY’nın 245/3. madde ve fıkrası kapsamındaki suçu oluşturacaktır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi 09.11.2010 tarih ve 2008/11048 E, 2010/12705 K sayılı ilamında “Dolandırıcılık suçunda unsur olan hileli davranışların gerçek kişiye yöneltilmesi ve aldatılarak onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlanması gerekmektedir. Sanıkların fikir ve eylem birliği içersinde sahte kredi kartları ile gerçekte bir alışveriş yapılmadığı halde sanıklar Mehmet Emin Öztürk ve Ozan Öztürk’ün işyerindeki üyesi oldukları bankalara ait POS cihazlarından silip çekmek suretiyle haksız kazanç sağladıklarının iddia ve kabul olunduğu somut olayda gerçek kişiye yöneltilen hileli bir davranışta bulunmadığından dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı sanıkların eylemlerinin sübutu halinde kartları kopyalanan banka sayısınca 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturacağı”na hükmetmiştir.
Netice
TCK’nun 245. maddesinin 1 ve 3. Fıkralarında düzenlenen suçlar için netice, failin gerçekleştirdiği hareketler neticesinde yarar elde etmesi şeklinde belirlenmiştir. Bu yarar elde edilmeksizin 1 ve 3. Fıkradaki suçların gerçekleşmesi ve tamamlanması mümkün değildir.
Suç neticesinde fail tarafından sağlanan yarar, malvarlığına ilişkin olmalıdır.
Suçun tamamlanması için failin elde ettiği hukuka aykırı yarar üzerinde fiilen hakimiyet kurmasına gerek yoktur. Failin sağladığı yarar üzerinde tasarruf edebilecek durumda olması eylemin gerçekleşmesi için yeterlidir. Fiili hakimiyet şart değildir. Örneğin, failin bankanın bilişim sistemine girerek kendi adına hesap açıp daha sonra buraya başka hesaplardan banka veya kredi kartlarını kullanmak suretiyle transfer yapması sonucu haksız yarar sağlanması durumunda suçun tamamlanmış olması için failin gidip bankadan somut olarak parayı çekmesi gerekmemektedir. Failin kaydi parayı kendi hesabına geçirip bunun üzerinde tasarruf yapabilme yetkisine kavuşmasıyla suç tamamlanacaktır.
245. maddenin 2. fıkrasındaki suçta yapılan hareketlerin sonucunda bir neticenin gerçekleşmesi aranmamıştır. Dolayısıyla bu suç, suç tipinde belirtilen hareketlerin yapılmasıyla tamamlanmaktadır, bu nedenle de tehlike suçudur.
Manevi Unsur
245. maddenin 1, 2 ve 3. fıkralarında yer alan her suç tipi açısından suçun manevi unsurunu kast oluşturmaktadır. Ayrıca bu suçlarda failin belli bir saikle hareket etmesi aranmamaktadır.
Hukuka uygunluk nedenleri
a) Mağduru rızası: Mağdurun rızası eylemi hukuka uygun hale getirir.
b) Yasa hükmünün uygulanması: Bu suç tipinin yasanın verdiği yetkiye dayanılarak gerçekleştirilmesiyle hukuka uygun hale gelmesi ise mümkün değildir.
c) Meşru savunma ve hakkın icrası bu suç tipinde uygulanamaz
Suçun Özel Görünüş Biçimleri
a) Teşebbüs: 245. Maddenin 1. Fıkrasındaki suç açısından, başkasına ait kredi veya banka kartını ele geçirdikten sonra haksız yarar elde etmeye yönelik hareketlerde bulunması (örneğin, kartı ATM cihazında ya da alışverişte kullanması) ancak haksız yararı elde edememesi (cihazda para olmaması, kredi kartının limitinin yetersiz olması) halinde suç teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır.
3. fıkrada da haksız yararın elde edilememesi halinde suç teşebbüs aşamasında kalacaktır.
Yargıtay 11. Ceza Dairesi 09.01.2007 tarih ve 2006/5949 E, 2007/1 K sayılı ilamında “sanığın sahte kredi kartı kullanma suçunun tüm icra hareketlerini tamamlamasına karşılık bakiyenin yetersiz olması nedeniyle haksız çıkar sağlayamaması ve işlenen fiilin doğurduğu zarar nazara alındığında, suça kalkışmadan dolayı cezasından yarıdan daha az oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi”
Yargıtay 11. Ceza Dairesi 22.11.2006 tarih ve 2006/6297 E, 2006/9324 K sayılı ilamında “Sahte oluşturulan kredi kartını kullanan sanığın herhangi bir menfaat sağlamadan yakalanması nedeniyle suçun teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,” gerekçelerini göstererek yarar elde edilememesi halinde suçun teşebbüs aşamasında kalacağı belirtilmiştir.
245. maddenin 2. Fıkrasında yer alan suç açısından ise teşebbüs, failin yapmış olduğu hareketlerin parçalara bölünebilmesi halinde suç teşebbüs aşamasında kalacaktır. Çünkü bu suç açısından bir neticenin gerçekleşmesi gerekmemektedir.
Failin kartı kendisinin üretmeye çalışması; ancak bunu tamamlayamadan kendi elinde olmayan nedenlerle hareketlerinin sonlanması halinde suç teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Ancak fail sahte belgelerle bankaya başvurarak sahte kredi kartı üretilmesini sağlamaya çalışması, bankanın ise henüz kartı üretmeden bu durumdan şüphelenmesi ile failin yakalanması halinde ise 5464 sayılı Yasanın 37/2. Maddesindeki suç oluşacaktır. Nitekim Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 22.12.2010 tarih ve 2010/14173-14817 E-K sayılı ilamında “5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 37/2. maddesinde yer alan “kredi kartı veya üye işyeri sözleşmesinde veya eki belgelerde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler” şeklindeki düzenlemenin sözleşmenin imzalanmasını da kapsayacak aşamaya kadar uygulanabileceği kredi kartı sözleşmesinin düzenlenmesinden sonra kartın üretilmesi halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/2, sahte üretilen bu kartın kullanılarak menfaat temin edilmesi halinde ise ayrıca 245/3.maddesine temas eden suçu oluşturacağı, somut olayda ise; sanığın, Ahmet Gülmez adına oluşturulmuş sahte sürücü belgesi ile Akbank Carrefour Şubesine 26.04.2009 tarihinde kredi kartı talebiyle başvurup sözleşme imzaladığı, ancak banka tarafından yapılan incelemede şüphelenilmesi nedeniyle 27.04.2009 günü polise haber verilmesi üzerine kredi kartını teslim almaya gittiği sırada yakalandığı iddia ve kabul olunmasına göre; dosya içerisinde bulunan kredi kartı sözleşmesini imzalayan sanığın talebi sonucu düzenlenmiş kredi kartı bulunup bulunmadığı ilgili bankadan sorulup buna ilişkin kayıtların celbi ile kredi kartı veya kart numarası bulunması halinde eylemin TCK nun 245/2. maddesindeki “kredi kartının sahte olarak üretilmesi” suçunu hesabın henüz açılmaması ve kredi kartının düzenlenmemesi halinde ise 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 37/2. maddesindeki gerçeğe aykırı kredi kartı sözleşmesi düzenlemek suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik soruşturma sonucu olayda uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı TCK.nun 245/3, 35. maddesiyle yazılı şekilde hüküm tesisi,”gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur.
Failin sahte kart elde etmek için bankaya başvurarak sözleşmeyi imzaladıktan fakat kart basılmadan önce yakalanması halinde ise 2. maddeye teşebbüs suçu oluşacaktır. ÖRNEĞİN, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 20.09.2010 tarih ve 2010/9643-9400 K sayılı ilamında “Sanığın katılan Asyabank’a müracaat ederek kredi kartı talebinde bulunduğu ancak başvurunun sahte kimlikle yapıldığı ihbarı üzerine sanığa herhangi bir teslimat yapılmadığından ve kredi kartı henüz kullanılmadığından eyleminin TCK.nun 245/3 maddesindeki sahte kredi kartlarını kullanmaya teşebbüs suçunu oluşturmayacağı kredi kartı sözleşmesi imzalandıktan sonra kredi kartı düzenlenmiş ise fiilin TCK.nun 245/2.madde ve fıkrasında öngörülen suçu oluşturacağı sözleşme imzaladıktan fakat kart düzenlenmemesi halinde ise TCK.nun 245/2.madde ve fıkrasında öngörülen suçun teşebbüs aşamasında kalacağı gözetilerek, bu hususların araştırılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdiri gerektiği nazara alınmadan, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,”nı bozma nedeni yapmıştır.
Failin sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartı, haksız yarar elde edmek için kullanmadan yakalanması halinde 3. Fıkra hükmüne teşebbüsten değil 2. Fıkrada düzenlenen tamalanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Nitekim Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 25.01.2010 tarih ve 2008/1964 E, 2010/19 K sayılı ilamında “01.10.2006 ve 03.10.2006 tarihlerinde gece geç saatlerde katılanın işlettiği benzin istasyonundan sahte kredi kartları ile alışveriş yapan sanıkların, 06.10.2006 tarihinde saat 02.00 sularında tekrar geldiklerinde, katılanın ihbarı üzerine olay yerinde tertibat alan güvenlik güçleri tarafından yakalandıklarında üzerlerinde ve araçlarında yapılan aramalarda, daha önceki alışverişlerde kullandıklarından farklı ve sahte kredi kartları ele geçirilmiş ise de; bu kredi kartlarını henüz kullanmadıkları gibi hangi kartın kullanılacağı yönünde her hangi bir icraî harekette de bulunmadıklarının anlaşılması karşısında; 06.10.2006 günü saat 02.00’deki eylemlerinin TCK.nun 245/3 maddesindeki sahte kredi kartlarını kullanmaya teşebbüs değil, sanıkların temin ettikleri farklı yabancı bankalara ait her kart için aynı maddenin 2.fıkrasında öngörülen suçu oluşturacağının gözetilmemesi,” gerekçesiyle kararı bozmuştur.
b) İştirak: Bu suçta TCK.nun 37, 38, 39 ve 40. maddelerinde düzenlenen iştirake ilişkin genel hükümlerin her türü mümkündür
c) İçtima: TCK’nun 245/1. madde ve fıkrasında yer alan suçun zincirleme şekilde işlenmesi mümkündür. Örneğin, Yargıtay 11 CEZA Dairesinin 05/06/2013 tarih ve 2011/11432 E, 2013/9472 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere “Fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıkların manyetik şeridi kopyalanmış yabancı bankalara ait sahte oluşturulmuş kredi kartlarıyla birden fazla ATM’den kısa tarihlerde nakit çekim yapmaktan ibaret eylemlerinde; kredi kartlarını çıkartan bankaların zarar görmesi nedeniyle mağdur olan banka sayısınca, aynı bankaya ait birden fazla kartın kullanılması halinde ise zincirleme tek suçun oluşacağı cihetle; öncelikle hükme esas olan 31.10.2006 tarihli iddianameye konu edilen ve sanıklardan ele geçirilen sahte üretilmiş kredi kartlarının hangi banka/bankalara ait oldukları, kaç kez kullanıldıklarının gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi için Bankalararası Kart Merkezi’nde rapor aldırılıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,” gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Özel kartların hamillerinin farklı kişiler olması halinde mağdur sayısı kadar suç oluşmakta, aynı kartın farklı zamanlarda kullanılması halinde ise zincirleme suç oluşmaktadır. Nitekim Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 12/11/2007 tarih ve 2007/7255 -7837 E-K sayılı ilamı “5237 sayılı TCK.nun 245/1. maddesinde öngörülen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, hükmün düzenleme amacı ve düzenleniş biçimi ile korunan hukuki menfaat gözetildiğinde kart sayısınca oluşacağı ve zincirleme suç hükmünün de aynı kartın farklı zamanlarda birden fazla kullanılması halinde uygulanacağı gözetilmelidir.”
Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 28/11/2011 tarih ve 2008/8738 E, 2011/22381 K sayılı ilamı “Sanığın haksız şekilde elde ettiği katılana ait kredi kartı ile değişik zamanlarda birden fazla işyerinden alışveriş yaptığının anlaşılması karşısında; sanığa yüklenen “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçundan verilen cezanın zincirleme suç hükümleri gereğince arttırılması gerektiği gözetilmelidir.”
Yargıtay zincirleme suç hükümlerinin uygulanması açısında, mağdurun beyanını yeterli görmemekte, banka kartı ile ne zaman nereden ve ne kadar para çekildiği araştırılmasını istemektedir. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 01/12/2010 tarih ve 2010/13854 E, 2010/13778 K sayılı ilamı “ Suça konu banka kartı ile hangi ATM’den, ne zaman ve ne kadar para çekildiği araştırılmadan, katılanın beyanları ile yetinilerek, sanıkların 4800 lira haksız çıkar sağladıklarının kabulü ile eksik inceleme sonucu, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması”
Aynı kişiye ait farklı bankalardan çıkarılan kartların kullanılması halinde de zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır.
TCK.nun 245. maddesinin 2. fıkrasında yer alan suçun da zincirleme şekilde işlenmesi mümkündür. Ancak sahte banka veya kredi kartının seri halde üretilmesi durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
TCK.nun 245. maddesinin 3. fıkrasında yer alan suçun da zincirleme şekilde işlenmesi mümkündür. Aynı bankaya ait birden fazla kartın değişik zamanlarda kullanılması veya aynı kartın kısa aralıklar dışında birden çok kez kullanılması halinde zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır.
BAŞKASINA AİT BANKA VEYA KREDİ KARTIYLA HUKUKA AYKIRI YARAR SAĞLAMA SUÇU (245/1) İLE HIRSIZLIK SUÇU (141) AYNI EYLEME BİRLİKTE UYGULANABİLİRMİ?
245/1. Maddesinde kullanılan kartın hukuka aykırı olarak ele geçirilmesinde hırsızlık suçundan da hüküm kurulmalı mıdır?
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/03/2010 tarih ve 2010/11/17 E, 2010/65 K sayılı ilamı “sanığın kurduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen mağdurların şifresini de öğrenmek suretiyle ele geçirdiği, ekonomik değeri bulunduğundan kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartı ile başka bir ATM cihazına gidip para çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinde banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında hırsızlık (TCK’nun 141/1) suçu da oluşmaktadır”.
BAŞKASINA AİT BANKA VEYA KREDİ KARTIYLA HUKUKA AYKIRI YARAR SAĞLAMA SUÇU (245/1) İLE GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN (155) İLİŞKİSİ
Sık karşılaşılan suç işleme yöönteemlerinden birisi de, maaşını çekmek steyen yaşl kişilere yardım bahanesiyle şifresinin öğrenilmesi ve sonrasında kart hamiline kartın makinaya sıkıştığı ya da geri verilmediği söylenilerek, kartın ele geçirilip şifre ile haksız yarar elde edilmesidir. Bu halde TCK’nun 245/1. Maddesi mi yoksa 155. Maddesi mi uygulanacaktır?
Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 22/02/2010 tarih ve 2008/1318 E, 2010/1636 K sayılı ilamı “sanığın, hileli davranışlarda bulunmadan ATM’den maaşını çekmek için kendisinden yardım isteyen katılanın verdiği bankamatik kartını ve şifresini öğrendikten sonra kartı bankamatiğin geri vermediğini söyleyerek katılanın ayrılmasından sonra kartı ve şifreyi kullanarak hesaptaki parayı çekmekten ibaret eyleminin kart üzerindeki zilyetliğin özgür irade ile devredilmeyip, sanığın yanında beklenerek çok kısa bir süre ve yardım etmesi için verildiğinden güveni kötüye kullanma suçunun oluşmayıp TCK.nun 245/1. maddesinde yazılı suçun oluştuğu … gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,”
BAŞKASINA AİT BANKA HESAPLARIYLA İLİŞKİLENDİRİLEREK SAHTE BANKA VEYA KREDİ KARTI ÜRETİLMESİ, SATILMASI, DEVREDİLMESİ, SATIN ALINMASI VEYA KABUL EDİLMESİ (245/2) İLE BELGEDE SAHTECİLİK SUÇUNUN (204-207) İLİŞKİSİ
Resmi belgede sahtecilik suçu ile 245/2. Maddedeki suçun işlenmesi halende her iki suçtanda ceza verilmelidir. Yargıtay 11 Ceza Dairesinin 19/08/2009 tarih ve 2010/6628 E, 2010/9222 K sayılı ilamı “Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.05.2008 gün ve 87/150 sayılı kararında da açıklandığı üzere; sanığın, elde ettiği sahte nüfus cüzdanı ile katılan ve mağdur bankalara başvurarak sahte kredi kartları alıp bu kartlardaki tüm limitleri kullandığının iddia olunması karşısında; eylemlerin sübutu halinde, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK.nun 245/2-3 ve 204/1. maddelerinde öngörülen “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” ve “resmi belgede sahtecilik” suçlarını oluşturacağı …”
Ancak Yargıtay 8. Ceza Dairesi farklı uygumla yapmakta, resmi ya da özel belgede sahtecilik ve 245/2. Maddedeki suçun birlikte işlenmesi halinde eylemin kül halinde 245/2. Maddedeki suçu oluşturacağı ve 43/1. Madde uyarınca cezadan artırım yapılması gerektiğine karar vermektedir. Örneğin 05/03/2014 tarih ve 2014/1217 -5252 E-K sayılı ilamında “Sanığın, Bekir Doğan’ın kimlik bilgilerine göre düzenlenmiş, üzerine kendi fotoğrafını yapıştırdığı sahte nüfus cüzdan talep belgesiyle sahte nüfus cüzdanı çıkartarak, sahte ikametgah belgesi de temin edip, mağdur bankaya başvurup sahte kredi kartı çıkartmak şeklindeki eyleminin TCK.nun 245/2 ve 43. maddelerine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,” gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Ancak 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralı karşısında da failin 245/2. Maddesi yanında TCK.nun 204/1 veya 207/1. maddesinden cezalandırılması gerekir. Burada 43. Maddenin uygulanması mümkün gözükmemektedir.
245. MADDENİN İKİNCİ FIKRASI İLE 3. FIKRASININ BİRLİKTE İŞLENMESİ
Failin sahte olarak üretilen ya da sahteleştirilen banka veya kredi kartlarını satın alması ve bu kartları üretmesi, yani 245/2. Madde ve fıkrasında tanımlanan eylemle birlikte bu kartları kullanarak haksız yarar elde etmesi yanı 245/3. Madde ve fıkrasında tanımlanan eylemi birlikte gerçekleştirmesi halinde ceza nasıl verilmelidir?
Yargıtay 8. Ceza Dairesi kararlarında, failin hem 245/2, hem de 245/3. Madde ve fıkralarından cezalandırılması gerektiğine hükmetmektedir. Daire 11/02/2014 tarih ve 2013/1782 E, 2014/2762 K sayılı ilamında “Sanığın; katılanın kimlik bilgilerini kullanarak bankaya hazırlattığı sahte kredi kartını değişik zamanlarda birden çok kez kullanma eyleminin, TCK.nun 245/2 ve 245/3, 43/1. madde ve fıkralarında düzenlenen suçları oluşturduğuna” hükmetmiştir.
Ancak 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.
5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder. Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail yada başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.
245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.
Failin sahte olarak üretilen banka veya kredi kartını satın alması, yani TCK’nun 245/2. madde ve fıkrasındaki eylemi gerçekleştirmesi sonrasında bu banka veya kredi kartını kullanarak haksız yarar elde etmesi, yani TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan eylemi gerçekleştirmesi halinde içtima konusunun ne olacağı da cevaplanmalıdır.
Burada geçitli suç sözkonusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir. Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir. Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için; Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)
Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine bizzat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3 maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.
Somut olayda da, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanıkların ele geçirdikleri mağdur Selahattin Doyar’a ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle sanıklardan Ömer Abaşoğlu’nun fotoğrafını yapıştırmak suretiyle sahte olarak çıkarttırdıkları nüfus cüzdanını kullanarak banka görevlilerince basımını sağladıkları kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup bu kartın kullanılması suretiyle kendilerine haksız yarar sağlamaları eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklindeki düzenleme ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eylemlerinin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Ayrıca TCK.nun 245/2. madde ve fıkrasından da hüküm kurulmamalıdır.
ETKİN PİŞMANLIK
245. maddenin 5. Fıkrasında “6/12/2006 – 5560/11 md. İle değişik) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır.” denilerek etkin pişmanlık haline yer verilmiştir. Malvarlığına ilişkin etkin pişmanlık hali TCK.nun 168. Maddesinde düzenlenmiştir. Soruşturma aşamasındaki etkin pişmanlıkta cezanın üçte ikisine, kovuşturma aşamasında ise yarısına kadarı indirilir. Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mağdurun rızasına bağlıdır.